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Typhanie Degois

La responsabilité du dirigeant social

responsabilité du dirigeant

Le dirigeant d’une société possède un certain nombre de pouvoirs, mais en contrepartie la responsabilité du dirigeant pourra être engagée. Ainsi, dans quels cas un dirigeant de société peut-il engager sa responsabilité ?

La responsabilité du dirigeant peut d’une part être engagée vis-à-vis de la société et des autres associés, et d’autre part à l’égard des tiers à cette société.

I. La responsabilité du dirigeant vis à vis de la société et des associés

Trois hypothèses pourront permettre d’engager la responsabilité du dirigeant. Tout d’abord, la violation d’une disposition législative, réglementaire ou encore statutaire. Puis, la faute de gestion commise par le dirigeant du fait de son imprudence, de sa négligence ou de manoeuvres fraduleuses pourra également engager la responsabilité de ce dernier. Selon qu’elle sera recherchée par la société ou les associés, l’action contre le dirigeant pourra être sociale ou individuelle.

Pour engager une action individuelle, l’associé devra démontrer un préjudice subi personnellement. Il n’est pas nécessaire que la faute du dirigeant soit séparable de ses fonctions, il suffira pour engager sa responsabilité personnelle qu’il ait manqué à son devoir de loyauté, par exemple en n’informant pas les associés de la valeur des titres que ceux-ci cèdent au dirigeant.

Pour engager une action sociale, deux acteurs différents peuvent intervenir pour défendre cette fois-ci l’intérêt de la société. D’une part, l’action ut universi qui sera exercée par la société elle-même et d’autre part, l’action ut singuli intentée par un associé, mais qui aura alors pour objet la défense du préjudice causé à la société. Par ailleurs, sera réputée non écrite, toute clause statutaire qui aurait pour objet de conditionner l’action sociale à l’avis préalable ou à l’autorisation d’un organe de la société.

II. La responsabilité du dirigeant à l’égard des tiers

En principe, en cas de préjudice causé à un tiers, même si cela est du fait de son dirigeant, c’est la responsabilité de la société qui sera engagée. Ainsi, un tiers ne pourra engager la responsabilité du dirigeant que s’il arrive à démontrer une faute séparable de ses fonctions. Evidemment un tel principe ne vaut que pour les sociétés dotées de la personnalité morale, si cela n’est pas le cas, toute faute commise par le dirigeant (par exemple le gérant d’une société en participation) constituera une faute personnelle pouvant alors engager sa responsabilité.

Qu’entendons-nous par une faute séparable des fonctions ? Il s’agit de l’hypothèse selon laquelle « le dirigeant commet intentionnellement une faute d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales » selon les termes du célèbre arrêt Seusse rendu en 2003 par la Cour de cassation. A titre d’exemple, une telle faute a pu être retenue pour la participation à un acte constitutif de contrefaçon de manière active et personnelle. De plus, aujourd’hui les juridictions acceptent de caractériser la faute séparable des fonctions engageant la responsabilité civile du dirigeant, dès lors qu’il est prouvé que celui-ci a commis une infraction pénale, telle que l’abus de biens sociaux.

Pour en savoir plus sur les devoirs des dirigeants sociaux : http://www.institut-numerique.org/section-1-les-devoirs-generaux-du-dirigeant-social-529c4ad87baa1

 

Comment aménager votre risque patrimonial ?

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Créer une société implique bien souvent le risque de voir engager les biens personnels de l’entrepreneur pour rembourser les créanciers de la société, provoquant alors un important risque patrimonial pour ce dernier.

Pour favoriser la création d’entreprise, des aménagements permettent à l’entrepreneur et à sa famille de limiter le risque patrimonial. Dès 2003, le législateur a instaurée la déclaration d’insaisissabilité, puis l’Entreprise Individuelle à Responsabilité limitée (EIRL) est apparue en 2010.

I. La déclaration d’insaisissabilité

Ce mécanisme prévu aux articles L 526-1 et suivants du Code de commerce permet d’aménager le risque patrimonial en prévoyant une immunité à certains biens personnels de l’entrepreneur qui seront insaisissables par les créanciers sociaux. Plus précisément, plusieurs conditions doivent être respectées. D’une part, une telle déclaration n’est applicable qu’aux personnes physiques immatriculées à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante. D’autre part, seuls pourront faire l’objet d’une déclaration d’insaisissabilité, les biens fonciers bâtis ou non bâtis, qui ne seront pas affectés à l’usage professionnel de l’entrepreneur.

La loi Macron du 6 août 2015 consacre l’insaisissabilité d’office de la résidence principale de l’entrepreneur. Ainsi, seuls les autres biens devront faire l’objet d’une déclaration. Pour être valable, celle-ci devra obligatoirement être reçue par un notaire et devra être publiée. Le risque patrimonial n’est donc aménagé que pour les immeubles personnels de l’entrepreneur. Lorsque l’immeuble a un objet mixte, c’est à dire qu’une partie sert à un usage personnel alors que l’autre partie est utilisée à des fins professionnelles, un état descriptif de division devra être établi afin de permettre à la seule partie à usage personnel d’être protégée.

Il est important de noter que la déclaration d’insaisissabilité ne rend insaisissables les immeubles qu’elle désigne, et donc ne protége contre le risque patrimonial, qu’à l’égard des créanciers sociaux dont les droits sont nés postérieurement à sa publication.

II. L’Entreprise Individuelle à Responsabilité Limitée (EIRL)

Ce nouveau mécanisme vient également aménager le risque patrimonial de l’entrepreneur en lui permettant d’affecter grâce à une déclaration, un patrimoine à son activité professionnelle, distinct de son patrimoine personnel. Les créanciers sociaux ne pourront donc être remboursés que grâce au patrimoine professionnel. L’EIRL est à destination de toute personne physique qui exerce une activité professionnelle de manière indépendante, cela peut être une activité commerciale, artisanale, agricole et même civile…

Cette exception au principe de l’unicité du patrimoine offre la possibilité à tout entrepreneur d’avoir en même temps, un patrimoine d’affectation et un patrimoine personnel, sans avoir besoin de créer une personne morale, une société. Depuis 2013, un même entrepreneur a même la possibilité de créer plusieurs EIRL.

Sa création suppose une déclaration d’affectation précisant les biens affectés qui auront dûs être préalablement évalués, ainsi que la publication de celle-ci dont les règles sont prévues aux différents alinéas de l’article L 526- 7 du Code de commerce (https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?cidTexte=LEGITEXT000005634379&idArticle=LEGIARTI000022356572&dateTexte=&categorieLien=cid).

L’EIRL n’aménage le risque patrimonial en principe que pour les créanciers sociaux postérieurs à la déclaration d’affectation. Cependant, elle pourra également être opposable aux créanciers antérieurs, sous réserve de les avoir mentionnés dans la déclaration et personnellement informés sans qu’ils utilisent leur droit à opposition.

L’avantage de l’EIRL est qu’elle peut être cédée à titre gratuit ou onéreux, ce qui peut se révéler pertinent en cas d’apport en société.

La création d’une SASU

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Entrepreneur individuel, pourquoi opter pour la création d’une SASU ?

La société par actions simplifiée unipersonnelle est une SAS,  le capital social est donc divisé en actions, avec un seul associé. Se caractérisant par une absence de capital social minimum et une liberté dans la rédaction des statuts, la création de SASU se développe. La SASU est une forme de société très utilisée car elle posséde de nombreux avantages pour un entrepreneur individuel, notamment par rapport à l’EURL et L’EIRL.

Le premier avantage à la création d’une SASU est sa transformation possible en SAS, sans besoin de formalité. Il suffira à l’associé unique de partager le capital social avec ses nouveaux associés pour que la société devienne une SAS. La société ayant ainsi, plus de souplesse, elle pourra se développer plus vite en s’ouvrant facilement aux investisseurs, c’est pourquoi la SASU est très appréciée des start-ups.

La création d’une SASU peut également comporter des avantages financiers.

En effet dès la création de la SASU, celle-ci est automatiquement soumise à l’impôt sur les sociétés. L’entrepreneur en tire un avantage puisqu’il ne sera pas imposé personnellement sur les bénéfices de sa société. Toutefois, la loi du 4 août 2008 introduit un peu plus encore de souplesse pour la SASU, en permettant d’opter pour le régime fiscal des sociétés de personne pour une durée maximale de 5 ans.

Il est également important de mentionner que les dividendes distribuées par la SASU ne seront pas assujettis aux charges sociales.

La création d’une SASU permettra par ailleurs, à l’entrepreneur de se protéger.

Etant une société par actions, l’associé unique d’une SASU verra sa responsabilité limitée à son apport en cas de difficulté de sa société, à condition qu’il ne se soit pas engagé personnellement comme cela est fréquent pour les dirigeants caution. Une déclaration d’insaisissabilité pourra également être prévue par l’entrepreneur.

Enfin le président de la SASU, qui est généralement l’associé unique, sera assimilé salarié de la société. Ce statut a une grande importance dans la création de la SASU car il permet alors, à l’entrepreneur de relever du régime général de la sécurité sociale si il est rémunéré, et en l’absence de rémunération, l’entrepreneur ne devra pas payer de cotisation sociale minimale. L’EURL et l’EIRL ne permettent pas de tels avantages.

Votre choix est fait ? Il ne vous reste plus qu’à rédiger les statuts, publier la création de votre entreprise dans un journal d’annonces légales, remplir le formulaire adéquat que vous trouverez sur le site d’Infogreffe https://www.infogreffe.fr/societes/formalites-entreprise/telecharger-formulaires-formalites-entreprise.html et envoyer le tout au Tribunal de commerce compétent selon le lieu du siège social de votre société.